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【裁判要點(diǎn)】

《中華人民共和國(guó)土地管理法》第四十三條規(guī)定：”任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；……前款所稱依法申請(qǐng)使用的國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地�！币罁�(jù)該條，建設(shè)使用集體土地必須經(jīng)過(guò)法定征收程序。

但是，《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：”下列土地屬于全民所有即國(guó)家所有：……（五）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地；……”從文意上，該條似可理解為，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，即在通常所說(shuō)的”農(nóng)轉(zhuǎn)非”情況下，原屬于集體經(jīng)濟(jì)組織的土地在性質(zhì)上隨之轉(zhuǎn)化國(guó)家所有，而無(wú)須經(jīng)過(guò)征地審批程序。

這一上下位法律規(guī)定在文義上產(chǎn)生的歧義，導(dǎo)致一段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)各地在集體經(jīng)濟(jì)組織成員整體”農(nóng)轉(zhuǎn)非”后，對(duì)于相應(yīng)的集體土地是否需要另行征收，認(rèn)識(shí)不一，做法多樣。

為此，國(guó)務(wù)院法制辦公室、國(guó)土資源部于2005年3月4日聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于對(duì)<中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例>第二條第（五）項(xiàng)的解釋意見(jiàn)》（國(guó)法函〔2005〕36號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱”意見(jiàn)”），對(duì)該問(wèn)題解釋如下：該項(xiàng)規(guī)定，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織土地被依法征收后，其成員隨土地征收已全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織剩余的少量集體土地可以依法征收為國(guó)家所有。由此明確了，即使在”農(nóng)轉(zhuǎn)非”情況下，相應(yīng)的集體土地仍須經(jīng)過(guò)征收程序方能在性質(zhì)上轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地。

但需要注意的是，對(duì)于該意見(jiàn)出臺(tái)之前，一些沒(méi)有經(jīng)過(guò)征收而依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二條第五項(xiàng)的規(guī)定直接使用集體土地的行為，不宜簡(jiǎn)單認(rèn)定為違法。理由在于，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第一條的規(guī)定，行政訴訟之于行政機(jī)關(guān)的作用之一在于”監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，防止其不謹(jǐn)慎地適用法律。

因此，如果特定行政行為并非出于行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的無(wú)知或是蔑視，而是因?yàn)榉�律�?guī)定本身的沖突或歧義，超出了行政機(jī)關(guān)對(duì)依法行政所應(yīng)盡到的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，則對(duì)此類行為認(rèn)定違法將顯得極不合理，且與行政訴訟法的立法初衷不符。

【裁判文書】

中華人民共和國(guó)最高人民法院

行 政 裁 定 書

（2018）最高法行申1806號(hào)

再審申請(qǐng)人高玉芳因與被申請(qǐng)人山東省青島市人民政府（以下簡(jiǎn)稱青島市政府）行政批復(fù)及山東省人民政府（以下簡(jiǎn)稱山東省政府）行政復(fù)議一案，不服山東省高級(jí)人民法院（2017）魯行終785號(hào)行政判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹�。本院依法由審判員梁鳳云、審判員王海峰、審判員楊軍組成合議庭，對(duì)本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

高玉芳不服青島市政府于2011年1月30日作出的青政地字〔2011〕35號(hào)”青島市人民政府征地（使用、劃撥）批件”（以下簡(jiǎn)稱35號(hào)批件），向山東省政府提起行政復(fù)議申請(qǐng)，請(qǐng)求撤銷35號(hào)批件。山東省政府受理后，于2016年5月17日作出魯政復(fù)決字〔2011〕157號(hào)行政復(fù)議決定（以下簡(jiǎn)稱157號(hào)復(fù)議決定），維持青島市政府作出的35號(hào)批件。高玉芳不服，向山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求判令撤銷157號(hào)復(fù)議決定和35號(hào)批件。

原審法院查明：2011年1月27日，山東省青島市國(guó)土資源和房屋管理局作出青土資房審發(fā)（土字）〔2011〕41號(hào)文件，向青島市政府請(qǐng)示關(guān)于李滄區(qū)海爾立交橋以北、九水東路以南、萬(wàn)年泉路以東、金液泉路以西國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)收回并呈報(bào)該宗地供地方案有關(guān)問(wèn)題。請(qǐng)示中載明，李滄區(qū)河南、南莊社區(qū)及周邊地塊改造項(xiàng)目是青島市政府確定的2011年”兩改”重點(diǎn)項(xiàng)目之一。涉案土地包含”農(nóng)轉(zhuǎn)非”國(guó)有土地、國(guó)有建設(shè)用地兩部分，共618386.7平方米�，F(xiàn)李滄區(qū)人民政府申請(qǐng)利用該部分國(guó)有土地實(shí)施河南、南莊社區(qū)及周邊地塊改造。在供地方案中，細(xì)分為A-1-1-1等11個(gè)地塊，其中涉及拍賣出讓土地總面積為298991.9平方米，協(xié)議出讓土地總面積為31069.5平方米，劃撥土地總面積為90186.3平方米，另有198139平方米土地納入儲(chǔ)備，待具備條件后另行供應(yīng)。

2011年1月30日，青島市政府向山東省青島市國(guó)土資源和房屋管理局作出35號(hào)批件，同意將李滄區(qū)海爾立交橋以北、九水東路以南、萬(wàn)年泉路以東、金液泉路以西部分國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)收回并同意供地方案。其中，批復(fù)同意市統(tǒng)一征地辦公室與李滄區(qū)浮山路街道辦事處河南社區(qū)居民委員會(huì)、李滄區(qū)政府簽訂的《青島市征地補(bǔ)償安置協(xié)議書》（青土征字〔2010〕75號(hào)），征收河南社區(qū)土地總面積349435.7平方米。其中征收60811.9平方米作為該社區(qū)安置用地，160261.4平方米作為該社區(qū)補(bǔ)虧用地，20306.2平方米作為該社區(qū)自建自用經(jīng)濟(jì)發(fā)展用地，9059.2平方米作為該社區(qū)拍賣經(jīng)濟(jì)發(fā)展用地，98997.0平方米作為一般可征地�！�…。

高玉芳對(duì)35號(hào)批件不服，向山東省政府提出行政復(fù)議，山東省政府于2011年11月9日受理。2012年1月12日，山東省政府決定中止了行政復(fù)議的審理，2016年5月16日，恢復(fù)了行政復(fù)議的審理。山東省政府經(jīng)復(fù)議認(rèn)為:35號(hào)批件涉及河南社區(qū)的土地為”農(nóng)轉(zhuǎn)非”的國(guó)有土地，青島市政府作出批轉(zhuǎn)收回本案涉及國(guó)有土地使用權(quán)的批復(fù)，符合法律法規(guī)規(guī)定。35號(hào)批件不涉及征收土地問(wèn)題，行文中使用的”征收土地”等用詞不妥當(dāng)，用詞不當(dāng)問(wèn)題不足以導(dǎo)致35號(hào)批件被撤銷……。綜上，山東省政府于2016年5月17日作出157號(hào)復(fù)議決定，維持青島市政府作出的35號(hào)批件。

另查明，山東省政府于2000年7月18日對(duì)青島市政府作出魯政字〔2000〕196號(hào)《關(guān)于同意將青島市李滄區(qū)樓山鄉(xiāng)石家村等23個(gè)村村民的農(nóng)村戶口轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民戶口的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱魯政字〔2000〕196號(hào)批復(fù)），該批復(fù)中包含河南村1095戶2484人，批復(fù)中還載明：”……對(duì)現(xiàn)有集體土地要登記造冊(cè)，由所在區(qū)、市土地管理部門代政府收歸國(guó)有，統(tǒng)一管理，國(guó)家、集體建設(shè)需要用地時(shí)，依法辦理審批手續(xù)�！�…”

再查明，山東省政府于2012年1月12日作出《行政復(fù)議中止通知書》中止了行政復(fù)議后，高玉芳向山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)山東省政府拖延行政復(fù)議行為構(gòu)成行政不作為，判令山東省政府限期作出行政復(fù)議決定。山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，山東省政府行政復(fù)議程序依法中止，至今尚未終結(jié)，對(duì)高玉芳的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響，高玉芳的起訴不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，遂作出（2015）濟(jì)行初字第289號(hào)行政裁定，駁回高玉芳的起訴。高玉芳不服，向山東省高級(jí)人民法院提起上訴，山東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理后駁回高玉芳上訴，維持原裁定。

一審法院認(rèn)為：依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二十五條規(guī)定，行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。高玉芳與本案35號(hào)批件有利害關(guān)系，有權(quán)提起本案訴訟。

魯政字〔2000〕196號(hào)批復(fù)系山東省政府對(duì)青島市李滄區(qū)樓山鄉(xiāng)石家村等23個(gè)村村民的農(nóng)村戶口轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民戶口的批復(fù)，該批復(fù)的法律后果為批復(fù)23個(gè)村村民戶口”農(nóng)轉(zhuǎn)非”及批復(fù)將23個(gè)村集體土地收歸國(guó)有，但該批復(fù)并非建設(shè)用地審批文件。

本案的焦點(diǎn)是青島市政府作出的35號(hào)批件是否合法以及山東省政府復(fù)議程序是否合法。關(guān)于35號(hào)批件是否合法的問(wèn)題，具體闡述如下：

（一）高玉芳宅基地所在土地為國(guó)有土地。

《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二條規(guī)定，下列土地屬于全民所有即國(guó)家所有：（一）城市市區(qū)的土地；（二）農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)依法沒(méi)收、征收、征購(gòu)為國(guó)有的土地；（三）國(guó)家依法征用的土地；（四）依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地；（五）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地；（六）因國(guó)家組織移民、自然災(zāi)害等原因，農(nóng)民成建制地集體遷移后不再使用的原屬于遷移農(nóng)民集體所有的土地。據(jù)此，立法將”農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地”與”農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)依法沒(méi)收、征收、征購(gòu)為國(guó)有的土地”并列表述，二者均屬于國(guó)家所有土地的范圍。國(guó)務(wù)院法制辦公室、國(guó)土資源部于2005年3月4日發(fā)布的國(guó)法函〔2005〕36號(hào)《關(guān)于對(duì)〈中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例〉第二條第（五）項(xiàng)的解釋意見(jiàn)》自公布之日起實(shí)施，對(duì)于發(fā)生在2005年3月4日之前因撤村建居導(dǎo)致農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，原屬于其成員集體所有的土地轉(zhuǎn)為國(guó)家所有的情形不具有溯及力。依照上述規(guī)定，包括高玉芳宅基地在內(nèi)的原集體所有土地已轉(zhuǎn)為國(guó)家所有，其繼續(xù)使用的宅基地已轉(zhuǎn)為國(guó)有建設(shè)用地，其土地使用權(quán)亦已轉(zhuǎn)為國(guó)有土地使用權(quán)。

（二）青島市政府收回國(guó)有土地使用權(quán)于法有據(jù)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十八條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的，有關(guān)人民政府土地行政主管部門報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國(guó)有土地使用權(quán)。本案中，山東省青島市國(guó)土資源和房屋管理局青土資房審發(fā)（土字）〔2011〕41號(hào)文件（請(qǐng)示）載明，涉案土地包含”農(nóng)轉(zhuǎn)非”國(guó)有土地、國(guó)有建設(shè)用地兩部分類型，主要用于李滄區(qū)河南、南莊社區(qū)及周邊地塊改造項(xiàng)目，是青島市政府確定的2011年”兩改”重點(diǎn)項(xiàng)目之一。山東省青島市國(guó)土資源和房屋管理局向青島市提出收回涉案國(guó)有土地使用權(quán)并呈報(bào)該宗地供地方案的請(qǐng)示后，青島市政府作為地市級(jí)人民政府，批準(zhǔn)收回本案涉及國(guó)有土地使用權(quán)，符合法律規(guī)定。

（三）青島市政府作出的35號(hào)批件事實(shí)清楚，于法有據(jù)，應(yīng)予維持。

本案中，35號(hào)批件共批復(fù)供應(yīng)土地420247.7平方米，剩余198139平方米土地納入儲(chǔ)備，待具備條件后另行供應(yīng)。批復(fù)供應(yīng)的土地共涉及的11個(gè)地塊，其中，以劃撥方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的土地共計(jì)90186.3平方米，以拍賣方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的土地共計(jì)298991.9平方米，以協(xié)議出讓的方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的土地共計(jì)31069.5平方米。

第一，關(guān)于劃撥土地的批復(fù)問(wèn)題。

《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十三條規(guī)定：”經(jīng)批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目需要使用國(guó)有建設(shè)用地的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持法律、行政法規(guī)規(guī)定的有關(guān)文件，向有批準(zhǔn)權(quán)的縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請(qǐng)，經(jīng)土地行政主管部門審查，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)�！钡谖迨�四條規(guī)定：”建設(shè)單位使用國(guó)有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：（一）國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地�！�

本案中，35號(hào)批件中涉及的以劃撥方式供地的90186.3平方米土地，有的是提供給河南社區(qū)居民委員會(huì)用于河南社區(qū)居民安置，有的是劃撥給中標(biāo)單位配建經(jīng)濟(jì)適用房，有的是劃撥用于建設(shè)幼兒園，依照《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十三條、五十四條之規(guī)定，公益事業(yè)用地經(jīng)批準(zhǔn)可以以劃撥方式取得，劃撥土地主要目的是為了改善居民居住環(huán)境、提高居民生活質(zhì)量、在有關(guān)地塊配建經(jīng)濟(jì)適用房，建設(shè)幼兒園等，符合有關(guān)居民整體利益。青島市政府作出涉案劃撥土地的供地批復(fù)，事實(shí)清楚，條件具備，符合法律規(guī)定，并無(wú)不當(dāng)。

第二，關(guān)于拍賣土地的批復(fù)問(wèn)題。

《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二十二條規(guī)定：”具體建設(shè)項(xiàng)目需要占用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)的國(guó)有建設(shè)用地的，按照下列規(guī)定辦理：……（二）建設(shè)單位持建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)批準(zhǔn)文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請(qǐng)，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬訂供地方案，報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)；需要上級(jí)人民政府批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)上級(jí)人民政府批準(zhǔn)。……通過(guò)招標(biāo)、拍賣方式提供國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的，由市、縣人民政府土地行政主管部門會(huì)同有關(guān)部門擬訂方案，報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實(shí)施，并與土地使用者簽訂土地有償使用合同。土地使用者應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)土地登記。”依照上述法律規(guī)定，青島市政府作為設(shè)區(qū)的市人民政府，其對(duì)山東省青島市國(guó)土資源和房屋管理局以拍賣方式提供298991.9平方米土地國(guó)有土地使用權(quán)的請(qǐng)示作出批復(fù)，于法有據(jù)，并無(wú)不妥。

第三，關(guān)于協(xié)議出讓土地的批復(fù)問(wèn)題。

參照《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》（國(guó)土資源部令第21號(hào)）及《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)范》(試行)有關(guān)規(guī)定，國(guó)有土地使用權(quán)協(xié)議出讓由市、縣國(guó)土資源管理部門組織實(shí)施，實(shí)行集體決策。供地環(huán)節(jié)協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)的一般程序則包括：公開出讓信息，接受用地申請(qǐng)，確定供地方式；編制協(xié)議出讓方案；地價(jià)評(píng)估，確定底價(jià)；協(xié)議出讓方案、底價(jià)報(bào)批等共計(jì)10項(xiàng)內(nèi)容。其中，對(duì)協(xié)議出讓方案、底價(jià)報(bào)批問(wèn)題，規(guī)定”市、縣國(guó)土資源管理部門應(yīng)當(dāng)按規(guī)定將協(xié)議出讓方案、底價(jià)報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)�！睋�(jù)此，35號(hào)批件涉及協(xié)議出讓的國(guó)有土地使用權(quán)共計(jì)31069.5平方米，協(xié)議出讓給李滄區(qū)浮山路街道辦事處河南社區(qū)居民委員會(huì)及南莊社區(qū)居民委員會(huì)，作為兩社區(qū)自建自用經(jīng)濟(jì)發(fā)展用地，符合協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)有關(guān)規(guī)定，山東省青島市國(guó)土資源和房屋管理局通過(guò)法定程序提請(qǐng)青島市政府對(duì)協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)供地方案進(jìn)行審批，青島市政府作出有關(guān)批復(fù)，程序正當(dāng)，符合法律規(guī)定。

綜上，青島市政府將涉案國(guó)有土地使用權(quán)收回后，有權(quán)對(duì)山東省青島市國(guó)土資源和房屋管理局一并提交的呈報(bào)宗地供地方案的請(qǐng)示做出同意供地的批復(fù)意見(jiàn)。

關(guān)于山東省政府復(fù)議程序問(wèn)題，《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第十七條規(guī)定：”行政復(fù)議機(jī)關(guān)收到行政復(fù)議申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)進(jìn)行審查……除前款規(guī)定外，行政復(fù)議申請(qǐng)自行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日起即為受理�！钡谌�十一條規(guī)定：”行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起六十日內(nèi)作出行政復(fù)議決定……情況復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)，并告知申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人；但是延長(zhǎng)期限最多不超過(guò)三十日�！薄吨腥A人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》第四十一條規(guī)定：”行政復(fù)議期間有下列情形之一，影響行政復(fù)議案件審理的，行政復(fù)議中止：……（六）案件涉及法律適用問(wèn)題，需要有權(quán)機(jī)關(guān)作出解釋或者確認(rèn)的；……行政復(fù)議中止的原因消除后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)恢復(fù)行政復(fù)議案件的審理。行政復(fù)議機(jī)構(gòu)中止、恢復(fù)行政復(fù)議案件的審理，應(yīng)當(dāng)告知有關(guān)當(dāng)事人�！鄙綎|省政府2011年11月9日收到高玉芳行政復(fù)議申請(qǐng)后，同日予以受理，并于2012年1月4日作出延期決定。2012年1月12日，山東省政府決定中止行政復(fù)議，并向當(dāng)事人進(jìn)行了書面告知。在行政復(fù)議中止的原因消除后，山東省政府于2016年5月16恢復(fù)行政復(fù)議案件的審理，2016年5月17日，山東省政府作出157號(hào)復(fù)議決定并向高玉芳、青島市政府進(jìn)行了送達(dá)，山東省政府復(fù)議程序合法。綜上，青島市政府作出的35號(hào)批件證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序，山東省政府復(fù)議程序合法。對(duì)高玉芳的訴訟請(qǐng)求，不予支持。遂于2017年2月8日作出（2016）魯01行初358號(hào)行政判決：駁回高玉芳的訴訟請(qǐng)求。

高玉芳不服，向山東省高級(jí)人民法院提起上訴，請(qǐng)求撤銷一審判決，撤銷157號(hào)復(fù)議決定和35號(hào)批件。

二審法院認(rèn)為：本案的審理重點(diǎn)是:1.青島市政府作出的35號(hào)批件是否合法；2.山東省政府作出的157號(hào)復(fù)議決定程序是否合法。

35號(hào)批件包括兩部分內(nèi)容：一是青島市政府同意將李滄區(qū)海爾立交橋以北、九水東路以南、萬(wàn)年泉路以東、金液泉路以西部分國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)收回；二是青島市政府同意供應(yīng)土地方案。而35號(hào)批件關(guān)于青島市政府同意供應(yīng)土地方案的批復(fù)是涉案土地使用權(quán)收回后供地的一個(gè)環(huán)節(jié)，未給高玉芳創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)高玉芳的權(quán)利和義務(wù)未產(chǎn)生實(shí)際影響。依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第十二條”與具體行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟�！敝�規(guī)定，因高玉芳與35號(hào)批件的該部分內(nèi)容無(wú)利害關(guān)系，35號(hào)批件關(guān)于青島市政府同意供應(yīng)土地方案的批復(fù)內(nèi)容法院不予審查，一審法院審查該部分內(nèi)容不當(dāng)，予以指出。

關(guān)于35號(hào)批件青島市政府收回國(guó)有土地使用權(quán)是否合法的問(wèn)題。經(jīng)查，2000年7月18日，山東省政府作出魯政字〔2000〕196號(hào)批復(fù)，同意青島市將包括高玉芳所在村河南村在內(nèi)的23個(gè)村農(nóng)民的農(nóng)村戶口轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民戶口，同時(shí)將上述23個(gè)村集體土地收歸國(guó)有�！吨腥A人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：”下列土地屬于全民所有即國(guó)家所有：……（五）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地；……�！眹�(guó)務(wù)院法制辦公室、國(guó)土資源部于2005年3月4日發(fā)布的國(guó)法函〔2005〕36號(hào)《關(guān)于對(duì)〈中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例〉第二條第（五）項(xiàng)的解釋意見(jiàn)》指出該意見(jiàn)對(duì)于發(fā)生在2005年3月4日之前因撤村建居導(dǎo)致農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，原屬于其成員集體所有的土地轉(zhuǎn)為國(guó)家所有的情形不具有溯及力。因此，魯政字〔2000〕196號(hào)批復(fù)涉及的包括高玉芳宅基地在內(nèi)的23個(gè)村原集體所有土地的性質(zhì)已轉(zhuǎn)為國(guó)有土地。依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十八條第一款第二項(xiàng)”有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國(guó)有土地使用權(quán)：……（二）為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；……”之規(guī)定，青島市政府有權(quán)根據(jù)法定情形作出收回涉案國(guó)有土地決定。本案中，為實(shí)施舊城區(qū)改建，青島市政府經(jīng)山東省青島市國(guó)土資源和房屋管理局請(qǐng)示批準(zhǔn)收回涉案國(guó)有土地使用權(quán)，符合法律規(guī)定。關(guān)于高玉芳所提魯政字〔2000〕196號(hào)批件的主體是山東省政府，在建設(shè)需要用地時(shí)，依法辦理審批手續(xù)的審批主體是山東省政府，青島市政府的審批行為超越職權(quán)的上訴理由，無(wú)法律依據(jù)，不予支持。關(guān)于高玉芳依據(jù)《山東省實(shí)施<中華人民共和國(guó)土地管理法>辦法》第二十四條第一款第三項(xiàng)之規(guī)定主張青島市政府作出35號(hào)批件批準(zhǔn)征收和使用61.83公頃土地已超出其只對(duì)占地八公頃以下的建設(shè)項(xiàng)目有批準(zhǔn)權(quán)限的上訴理由，《山東省實(shí)施<中華人民共和國(guó)土地管理法>辦法》第二十四條是針對(duì)具體建設(shè)項(xiàng)目用地的審批權(quán)限作出的規(guī)定，而35號(hào)批件關(guān)于青島市政府同意將李滄區(qū)海爾立交橋以北、九水東路以南、萬(wàn)年泉路以東、金液泉路以西部分國(guó)有土地使用權(quán)收回的批復(fù)并不涉及具體建設(shè)項(xiàng)目用地審批。因此，高玉芳以上述法律規(guī)定為依據(jù)主張青島市政府作出35號(hào)批復(fù)超越職權(quán)系對(duì)法律適用的錯(cuò)誤理解，不予支持。

關(guān)于山東省政府作出的157號(hào)復(fù)議決定程序是否合法的問(wèn)題�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第九條第一款規(guī)定”復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查原行政行為合法性的同時(shí)，一并審查復(fù)議程序的合法性�！北景钢�，山東省政府于2011年11月9日受理高玉芳的行政復(fù)議申請(qǐng)后，于2012年1月4日作出延期決定，2012年1月12日，以”涉及法律適用問(wèn)題，需要有權(quán)機(jī)關(guān)作出解釋”為由決定中止行政復(fù)議，并向當(dāng)事人進(jìn)行了書面告知。在行政復(fù)議中止的原因消除后，山東省政府于2016年5月16恢復(fù)審理。2016年5月17日，山東省政府作出157號(hào)復(fù)議決定并向高玉芳、青島市政府進(jìn)行了送達(dá)。山東省政府復(fù)議程序符合《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第三十一條關(guān)于延長(zhǎng)復(fù)議期限及《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》第四十一條關(guān)于中止復(fù)議程序的規(guī)定。關(guān)于高玉芳所提一審法院未審查行政復(fù)議的中止理由及未審查山東省政府申請(qǐng)哪級(jí)有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)本案法律適用問(wèn)題作出解釋的上訴理由，二審法院認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)法律適用問(wèn)題作出解釋或者確認(rèn)，屬于行政復(fù)議審理過(guò)程中的內(nèi)部程序，依法不屬于司法審查的范疇。因此，該上訴理由不能成立，不予支持。

綜上，一審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。高玉芳的上訴理由不能成立，不予支持。

遂于2017年11月27日作出（2017）魯行終785號(hào)行政判決：駁回上訴，維持原判決。

高玉芳向本院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：請(qǐng)求依法撤銷一、二審判決，撤銷157號(hào)復(fù)議決定和35號(hào)批件。其申請(qǐng)?jiān)賹彽闹饕�理由是：（一）青島市政府以35號(hào)批件作為征地批文對(duì)高玉芳的房屋進(jìn)行了違法強(qiáng)拆，后又以魯政字〔2000〕196號(hào)批復(fù)的”農(nóng)轉(zhuǎn)非”文件作為征地批文。魯政字〔2000〕196號(hào)批復(fù)不是征地的批準(zhǔn)文件，只規(guī)定對(duì)現(xiàn)有集體土地要登記造冊(cè)，由所在區(qū)、市土地管理部門代政府收歸國(guó)有，統(tǒng)一管理，國(guó)家、集體建設(shè)需要用地時(shí)，依法辦理審批手續(xù)，那么，青島市政府需要用地應(yīng)當(dāng)向山東省政府提起審批，報(bào)國(guó)務(wù)院。另外，魯政字〔2000〕196號(hào)批復(fù)沒(méi)有將高玉芳的宅基地收歸國(guó)有，高玉芳有合法的土地使用證，依法登記的土地使用權(quán)受法律保護(hù)。（二）青島市政府主張河南村已經(jīng)按照拆遷補(bǔ)償方案為高玉芳預(yù)留了拆遷安置用房和補(bǔ)償各款項(xiàng)，并未侵犯高玉芳的合法權(quán)益，但未提供證據(jù)證實(shí)。（三）山東省政府和一、二審法院利用行政復(fù)議中止沒(méi)有年限限制拖延將近6年后作出157號(hào)復(fù)議決定，袒護(hù)強(qiáng)拆等違法行政行為。

本院認(rèn)為:本案的核心問(wèn)題是：1.青島市政府作出的35號(hào)批件是否合法；2.山東省政府作出的157號(hào)復(fù)議決定程序是否合法。

35號(hào)批件包括兩部分內(nèi)容，一是青島市政府同意將青島市李滄區(qū)海爾立交橋以北、九水東路以南、萬(wàn)年泉路以東、金液泉路以西部分國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)收回；二是青島市政府同意供應(yīng)土地方案。關(guān)于第一部分內(nèi)容，《中華人民共和國(guó)土地管理法》第四十三條規(guī)定：”任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；……前款所稱依法申請(qǐng)使用的國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地�！币罁�(jù)該條，建設(shè)使用集體土地必須經(jīng)過(guò)法定征收程序。但是，《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：”下列土地屬于全民所有即國(guó)家所有：……（五）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地；……”從文意上，該條似可理解為，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，即在通常所說(shuō)的”農(nóng)轉(zhuǎn)非”情況下，原屬于集體經(jīng)濟(jì)組織的土地在性質(zhì)上隨之轉(zhuǎn)化國(guó)家所有，而無(wú)須經(jīng)過(guò)征地審批程序。這一上下位法律規(guī)定在文義上產(chǎn)生的歧義，導(dǎo)致一段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)各地在集體經(jīng)濟(jì)組織成員整體”農(nóng)轉(zhuǎn)非”后，對(duì)于相應(yīng)的集體土地是否需要另行征收，認(rèn)識(shí)不一，做法多樣。為此，國(guó)務(wù)院法制辦公室、國(guó)土資源部于2005年3月4日聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于對(duì)<中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例>第二條第（五）項(xiàng)的解釋意見(jiàn)》（國(guó)法函〔2005〕36號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱”意見(jiàn)”），對(duì)該問(wèn)題解釋如下：該項(xiàng)規(guī)定，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織土地被依法征收后，其成員隨土地征收已全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織剩余的少量集體土地可以依法征收為國(guó)家所有。由此明確了，即使在”農(nóng)轉(zhuǎn)非”情況下，相應(yīng)的集體土地仍須經(jīng)過(guò)征收程序方能在性質(zhì)上轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地。但需要注意的是，對(duì)于該意見(jiàn)出臺(tái)之前，一些沒(méi)有經(jīng)過(guò)征收而依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二條第五項(xiàng)的規(guī)定直接使用集體土地的行為，不宜簡(jiǎn)單認(rèn)定為違法。理由在于，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第一條的規(guī)定，行政訴訟之于行政機(jī)關(guān)的作用之一在于”監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，防止其不謹(jǐn)慎地適用法律。因此，如果特定行政行為并非出于行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的無(wú)知或是蔑視，而是因?yàn)榉�律�?guī)定本身的沖突或歧義，超出了行政機(jī)關(guān)對(duì)依法行政所應(yīng)盡到的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，則對(duì)此類行為認(rèn)定違法將顯得極不合理，且與行政訴訟法的立法初衷不符。本案中，根據(jù)一、二審審查，魯政字〔2000〕196號(hào)批復(fù)同意青島市將包括高玉芳所在村河南村在內(nèi)的23個(gè)村農(nóng)民的農(nóng)村戶口轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民戶口，同時(shí)將上述23個(gè)村集體土地收歸國(guó)有。由于該”農(nóng)轉(zhuǎn)非”問(wèn)題發(fā)生在《意見(jiàn)》公布實(shí)施之前，一、二審法院認(rèn)為魯政字〔2000〕196號(hào)批復(fù)涉及的包括高玉芳宅基地在內(nèi)的23個(gè)村原集體所有土地的性質(zhì)已轉(zhuǎn)為國(guó)有土地；依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十八條第一款第二項(xiàng)”有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國(guó)有土地使用權(quán)：……（二）為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；……”之規(guī)定，為實(shí)施舊城區(qū)改建，青島市政府經(jīng)山東省青島市國(guó)土資源和房屋管理局請(qǐng)示有權(quán)批準(zhǔn)收回涉案國(guó)有土地使用權(quán)，符合法律規(guī)定，認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。高玉芳認(rèn)為青島市政府以魯政字〔2000〕196號(hào)批復(fù)、35號(hào)批件為依據(jù)超越職權(quán)實(shí)施土地征收行為是對(duì)法律適用的錯(cuò)誤理解，本院不予支持。關(guān)于35號(hào)批件的第二部分內(nèi)容即青島市政府同意供應(yīng)土地方案，該批復(fù)是涉案土地使用權(quán)收回后供地的一個(gè)環(huán)節(jié)，未給高玉芳創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)高玉芳的權(quán)利和義務(wù)未產(chǎn)生實(shí)際影響，故高玉芳與35號(hào)批件的該部分內(nèi)容無(wú)行政訴訟法律意義上的利害關(guān)系，二審法院對(duì)該部分內(nèi)容不予審查，亦無(wú)不當(dāng)。

關(guān)于山東省政府作出的157號(hào)復(fù)議決定程序是否合法。經(jīng)一、二審審查，山東省政府2011年11月9日收到高玉芳行政復(fù)議申請(qǐng)后，同日予以受理，并于2012年1月4日作出延期決定；2012年1月12日，決定中止行政復(fù)議，并向當(dāng)事人進(jìn)行了書面告知；在行政復(fù)議中止的原因消除后，于2016年5月16恢復(fù)行政復(fù)議案件的審理，2016年5月17日作出157號(hào)復(fù)議決定并向高玉芳、青島市政府進(jìn)行了送達(dá)，復(fù)議程序符合《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》關(guān)于延長(zhǎng)復(fù)議期限及《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》關(guān)于中止復(fù)議程序的規(guī)定，認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。高玉芳提出山東省政府利用行政復(fù)議中止沒(méi)有年限限制拖延作出復(fù)議決定以袒護(hù)強(qiáng)拆的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛�，理�(yè)?jù)不足，本院不予支持。

綜上，高玉芳的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第九十一條規(guī)定的情形。依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>的解釋》第一百一十六條第二款之規(guī)定，裁定如下：

駁回高玉芳的再審申請(qǐng)。

審判長(zhǎng) 梁鳳云

審判員 王海峰

審判員 楊　軍

二〇一八年九月十九日

書記員 周　琳

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