十幾天前，一篇題為《青島一男子撬門入室實(shí)施強(qiáng)奸 致被害人大小便失禁》文章在網(wǎng)絡(luò)上刷了屏，講的是發(fā)生在青島的一起入室強(qiáng)奸盜竊案，已經(jīng)過(guò)青島市某區(qū)法院一審判決生效。

犯罪的過(guò)程相對(duì)比較簡(jiǎn)單，在基層法院也不算什么驚天大案，大致過(guò)程如下：

法外狂徒張三在某小區(qū)撬門門入戶準(zhǔn)備實(shí)施盜竊，入戶后發(fā)現(xiàn)女主人李四在家，于是另起色心，意圖實(shí)施強(qiáng)奸。張三使用掐脖子的方式壓制李四反抗，令其窒息昏迷，準(zhǔn)備實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)發(fā)現(xiàn)李四大便失禁，于是放棄強(qiáng)奸，拿走了李四手機(jī)和充電寶。李四蘇醒后報(bào)警，經(jīng)傷情鑒定構(gòu)成輕傷二級(jí)。張三另外還實(shí)施了其他3起入室盜竊少量財(cái)物的犯罪。

最后法院認(rèn)定張三構(gòu)成犯罪中止，以強(qiáng)奸罪判處有期徒刑二年十個(gè)月，以盜竊罪判處有期徒刑六個(gè)月，罰金二千元，決定執(zhí)行有期徒刑三年，罰金二千元。

按照中國(guó)的刑罰體系，三年以上有期徒刑基本上屬于較重的量刑檔次。

但是，評(píng)論區(qū)的“群眾”們顯然并不滿足，一片喊殺聲，恨不得立即將張三五花大綁押赴刑場(chǎng)。

值得欣慰的是，評(píng)論區(qū)除了喊殺聲，還有不少專業(yè)的聲音對(duì)涉及的幾個(gè)法律問(wèn)題進(jìn)行了探討。

我是個(gè)靠譜的法律人。既然 “群眾”的呼聲這么高，那么很有必要從專業(yè)的角度探討一下，這起入室強(qiáng)奸案真的判輕了嗎？

01 盜竊還是搶劫？

《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳�、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第八條規(guī)定得很清楚：

行為人實(shí)施傷害、強(qiáng)奸等犯罪行為，在被害人未失去知覺(jué)，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時(shí)起意劫取他人財(cái)物的，應(yīng)以此前所實(shí)施的具體犯罪與搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰；

在被害人失去知覺(jué)或者沒(méi)有發(fā)覺(jué)的情形下，以及實(shí)施故意殺人犯罪行為之后，臨時(shí)起意拿走他人財(cái)物的，應(yīng)以此前所實(shí)施的具體犯罪與盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

構(gòu)成盜竊還是搶劫的區(qū)分點(diǎn)在于被害人是否失去知覺(jué)。

本案中，張三在強(qiáng)奸過(guò)程中使用扼頸的方式壓制李四反抗，李四已經(jīng)昏迷無(wú)意識(shí)，張三趁李四昏迷無(wú)知覺(jué)之際，臨時(shí)起意取走手機(jī)和充電寶，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪無(wú)疑。

至于法律為什么要這樣規(guī)定，就不做具體闡述了，否則又是一篇文章。

02 強(qiáng)奸還是猥褻？

有人認(rèn)為，本案中張三的行為造成他人輕傷二級(jí)應(yīng)該屬于強(qiáng)制猥褻罪中的“其他惡劣情節(jié)”，應(yīng)處五年以上有期徒刑，所以定性上應(yīng)該在強(qiáng)奸罪中止和強(qiáng)制猥褻罪情節(jié)惡劣中擇一重罪處罰。

這個(gè)問(wèn)題最專業(yè)，但是我還是認(rèn)為值得商榷。

《刑法》對(duì)強(qiáng)制猥褻罪是這樣規(guī)定的：

以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。

首先，強(qiáng)制猥褻罪第二款規(guī)定中的“其他惡劣情節(jié)”屬于兜底條款，這個(gè)法條的結(jié)構(gòu)屬于典型的“具體列舉+兜底條款”型立法方式，前面的屬于對(duì)惡劣情節(jié)的具體列舉。

這種情況下，對(duì)兜底條款的適用應(yīng)當(dāng)符合同質(zhì)性和限制性原則。

只有與具體列舉的“聚眾、公共場(chǎng)所當(dāng)眾”情節(jié)相當(dāng)?shù)那闆r，才能解釋為“其他惡劣情節(jié)”，不能隨意擴(kuò)大解釋。

舉個(gè)栗子：

張三在網(wǎng)絡(luò)上直播猥褻李四，或者猥褻李四后將視頻在網(wǎng)絡(luò)上廣為傳播，其情節(jié)和造成的后果與“聚眾、公共場(chǎng)所當(dāng)眾”基本相當(dāng)，可以解釋為“其他惡劣情節(jié)”。

相反，造成他人輕傷二級(jí)與“聚眾、公共場(chǎng)所當(dāng)眾”顯然不具有同質(zhì)性，解釋為“其他惡劣情節(jié)”也違背了限制性原則。

其次，在強(qiáng)奸罪的規(guī)定中，僅僅把重傷和死亡列為了法定加重情節(jié)，并不包括輕傷。這是因?yàn)榉缸锓肿釉趯?shí)施強(qiáng)奸的過(guò)程中，對(duì)被害人進(jìn)行暴力壓制是普遍常態(tài)，造成對(duì)方輕傷二級(jí)的情況也比較普遍，而強(qiáng)奸罪起步刑即為三年以上，實(shí)際上是考慮了對(duì)強(qiáng)奸過(guò)程中傷害行為的懲罰。因此，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，不將成他人輕傷的后果解釋為強(qiáng)制猥褻罪的惡劣情節(jié)符合刑法的謙抑性原則。

因此，張三的行為定性強(qiáng)奸罪較為適宜。

03 未遂還是中止？

根據(jù)《刑法》關(guān)于犯罪未遂和中止的規(guī)定：

已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。

對(duì)于中止犯，沒(méi)有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰;造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

未遂是未得逞，犯罪行為在客觀上確實(shí)已經(jīng)無(wú)法繼續(xù)了。比如，張三陽(yáng)痿了，或者被李四閹了。

而中止是犯罪行為能繼續(xù)而自愿不繼續(xù)了，這個(gè)就不用比如了。

這樣問(wèn)題就簡(jiǎn)單了，一個(gè)強(qiáng)奸犯面對(duì)大便失禁的女性，強(qiáng)奸行為究竟能不能繼續(xù)？

肯定能，無(wú)非是惡心一點(diǎn)而已，并且司法實(shí)踐中，被害人處于例假期間仍被強(qiáng)奸的案例比比皆是。

強(qiáng)奸行為既然能夠繼續(xù)，那么張三放棄強(qiáng)奸的行為，無(wú)論是因?yàn)樗�有潔癖也好，或是因�(yàn)樗�良心發(fā)現(xiàn)也好，都屬于自愿放棄，也就毫無(wú)疑問(wèn)地構(gòu)成犯罪中止。

04 量刑輕還是重？

網(wǎng)友對(duì)量刑的質(zhì)疑，主要集中在強(qiáng)奸罪上。

關(guān)于強(qiáng)奸罪的量刑，刑法是這樣規(guī)定的：

《刑法》第二百三十六條規(guī)定：

以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑 ：

(一)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的;

(二)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的;

(四)二人以上輪奸的;

(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

刑法對(duì)強(qiáng)奸罪的量刑時(shí)三年有期徒刑以上，最高可至死刑。本案沒(méi)有法條第三款規(guī)定的五種加重情形，法定刑應(yīng)為三年以上十年以下。

犯罪中止造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

請(qǐng)注意，是應(yīng)當(dāng)！也就是說(shuō)，對(duì)張三強(qiáng)奸罪的量刑必須在三年以下。

可見(jiàn)，法院以強(qiáng)奸罪判處張三有期徒刑二年十個(gè)月，僅僅減輕了二個(gè)月的刑期，已經(jīng)充分考慮了犯罪情節(jié)的惡劣程度，對(duì)張三的量刑從重考慮了。

結(jié)語(yǔ)：

青島市某區(qū)人民法院對(duì)張三犯強(qiáng)奸罪的處罰，不僅沒(méi)有輕判，反而還加以重判了。結(jié)合本案的犯罪情節(jié)、社會(huì)危害性以及罪犯的人身危險(xiǎn)性，無(wú)論從哪個(gè)角度，這個(gè)判決都稱得上犯罪事實(shí)認(rèn)定清楚，量刑適當(dāng)。

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