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對2019年上百起涉企涉外案件進行梳理做出具體提醒

青島日報/青島觀/青報網訊 為幫助企業(yè)提升法律風險防控能力，促進企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，進一步優(yōu)化市場化、法治化、國際化營商環(huán)境，1月16日上午，青島市中級人民法院舉行新聞發(fā)布會，發(fā)布青島中院《企業(yè)法律風險防控提示白皮書》。白皮書對2019年青島涉外商事案件、60件涉國企商事案件和100件民營企業(yè)涉訴案件進行梳理，對企業(yè)經營管理中存在的法律風險點進行分析，就涉外企業(yè)、國有企業(yè)、民營企業(yè)防控法律風險提出有針對性的措施，并附上相關法律條文為企業(yè)依法規(guī)范經營提供參考。

2019年，青島全市兩級法院堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，認真貫徹落實中央和省委、市委關于服務保障經濟高質量發(fā)展的決策部署，緊緊圍繞“法治是最好的營商環(huán)境”目標要求，平等、全面、依法保護產權，平等保護中外當事人合法權益。中院出臺了《關于為優(yōu)化營商環(huán)境提供司法保障的意見》《堅持平等保護優(yōu)化營商法治環(huán)境實施方案》等文件；實施訴訟服務升級、審判質效提升、社會信用助推、司法宣傳推進四項工程；依法妥善審理各類民事商事案件，維護安全穩(wěn)定的交易秩序。妥善審理企業(yè)破產案件，完善救治和退出機制；推進糾紛多元化解決機制建設，建立典型案例發(fā)布常態(tài)化機制，創(chuàng)新司法宣傳方式途徑，建立保障企業(yè)經濟發(fā)展協(xié)同調研機制。增強工作的主動性、前瞻性，推動公平高效的司法環(huán)境與高水平的營商環(huán)境良性互動。加強與政府有關部門、行業(yè)協(xié)會的雙向溝通，定期與企業(yè)舉辦座談會，了解企業(yè)的司法需求以及對法院工作的意見和建議，不斷提升司法服務保障的針對性和有效性。通過舉辦大講堂、送法進企業(yè)等活動普及法律知識，引導企業(yè)和企業(yè)家依法治企、依法經營，防范經營風險。

青島法院在案件審理過程中發(fā)現，部分企業(yè)在法律意識、締約履約、內部管理等方面存在不少問題。

國有企業(yè)的問題主要表現在：1、締約過程存在瑕疵。存在規(guī)避法律禁止性規(guī)定、違約金條款約定不當、以買賣之名行借貸之實等問題。2、履約過程不規(guī)范。存在長期交易賬目不清、項目部管理不規(guī)范、電信服務瑕疵等問題。3、國企改制存在交接瑕疵。4、涉公司糾紛存在法律盲區(qū)。存在訴請欠缺公司法上的依據、訴請欠缺公司章程規(guī)定的前置程序、欠缺對公司擔保的合法性審查等問題。

民營企業(yè)的問題主要表現在：1、依法治企觀念淡薄，法律意識有待加強。部分民營企業(yè)存在“重效益輕法治”經營理念。2、嚴格履行合同不夠，契約精神有待強化。部分民營企業(yè)訂立合同、履行合同不夠嚴格。3、舉證責任認識不到位，證據意識有待提升。部分民營企業(yè)證據意識不強，尚未樹立起收集證據、保護證據、運用證據的意識。4、常態(tài)化規(guī)范化管理欠缺，風險防范舉措有待完善。部分中小民營企業(yè)存在忽視規(guī)章制度建設、隊伍管理不善、缺乏風險預警體系等問題。5、治理結構存在缺陷，公司治理現代化任重道遠。民營企業(yè)的公司治理體系存在不同程度的缺陷，如“家族化”管理模式仍然存在、股權結構不合理、權限設置不明、監(jiān)事會體系不健全等。6、融資糾紛案件高發(fā)，風險管理能力亟待提高。存在為獲取金融機構融資疏于風險防范、對民間借貸后果缺乏預判、新興民營金融機構風控能力不高、民營企業(yè)投保專業(yè)性不強等問題。

涉外企業(yè)的問題主要表現在：1、國內企業(yè)對國際商事仲裁重視不夠，常因缺席國際商事仲裁程序而蒙受不利后果。2、從事涉外業(yè)務的企業(yè)不熟悉信用證及獨立保函應用規(guī)則，以信用證欺詐或保函欺詐為由申請止付時，多因證據不足被法院駁回。3、利用離岸公司逃廢債避債情形多發(fā)，國際貨物買賣合同糾紛中涉及合同主體的認定問題增多。4、與國際貨物買賣有關的不當得利糾紛增多，合同主體的風險防范意識有待增強。5.涉及域外產品質量糾紛、域外建設工程糾紛增多，因沒有約定質量標準、沒有及時固定證據導致權利難以保障。6、要求境外公司股東承擔責任的案件增多，對公司注冊地法律的查明、應用成為案件審理的重要一環(huán)。7.涉公司糾紛中刑民交叉案件增多，公司管理亟需規(guī)范。8、涉外資銀行案件占比較高，外資銀行的風險防范意識有待提高。9、涉及境外旅游的合同糾紛及保險合同糾紛增多，相關行業(yè)的規(guī)范性及服務水平有待提高。10、新類型涉外案件增多，存在著證據難以固定、主體身份難以查明等問題。

對國有企業(yè)、民營企業(yè)和涉外企業(yè)經營中存在的法律風險點，青島中院提出了有針對的建議。

對國有企業(yè)，青島中院建議：1、強化企業(yè)風險防范機制。締約時高度重視對對方資信的審查，強化締約時責任到人意識，履約過程中持續(xù)關注對方資信變化情況。2、強化依法締約意識。強化平等意識，踐行契約正義原則；強化守法意識，不能規(guī)避法律禁止性規(guī)定。3、強化公司自治理念。重視公司章程的制定，強化前置程序意識。4、建構企業(yè)負責人出庭機制。

對民營企業(yè)，青島中院建議：1、強化守法重約底線思維。以合法經營為基、以誠信經營為本。2、規(guī)范訂立、嚴格履行合同條款。3、提高證據意識，確保有效維權。要取得書面證據、妥善保管證據、學會運用證據。4、規(guī)范企業(yè)內部管理制度。對內規(guī)范企業(yè)用工制度、對外規(guī)范企業(yè)經營制度。5、推進公司治理現代化建設。嚴格股東出資與公司資產界限，依法履行公司變更手續(xù)，科學合理安排股權結構，完善公司治理結構，重視公司退出機制。6、構筑誠信理性專業(yè)的融資風控體系。樹立以信用享低息的融資理念，充分預判民間借貸對企業(yè)經營、股東權益的影響，新興金融機構切實加強風控管理，切實增強保險意識。

對涉外企業(yè)，青島中院建議：1、積極改善外商投資政策法律環(huán)境，維護公平開放市場環(huán)境。2、企業(yè)要有積極參與國際仲裁的勇氣，法院要做好對外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行工作。3、國內企業(yè)“走出去”的過程中要加強對相關國家和地區(qū)的法律研究，防范法律風險和地緣政治風險。4、加強對有關國際公約、國際慣例等知識的普及，提高從事涉外法律服務人員水平。5、完善司法機關與相關機構的協(xié)同監(jiān)管，提高風險防范能力。6、推進訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制，通過多元方式積極化解各類涉外商事糾紛。

青島中院還發(fā)布了國有企業(yè)、民營企業(yè)涉訴典型案例和平等保護中外當事人合法權益典型案例。

（記者 戴謙 通訊員 時滿鑫 呂佼）

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青島市中級人民法院發(fā)布的部分國有企業(yè)、民營企業(yè)涉訴典型案例

1、在建設工程施工領域，轉包與掛靠二者的法律后果不盡相同。被掛靠單位試圖以簽訂“掛靠協(xié)議”的方式，掩蓋非法轉包的事實的，免除不了按照轉包關系確定其對實際施工人承擔付款責任。

案情：2015年8月，某建筑公司通過招投標程序承攬涉案工程,與某建設工程公司簽訂《建設工程施工合同》。當年10月，將工程轉包給案外人公司開始施工，后案外人公司撤出。2016年4月，該建筑公司與陳某某簽訂《掛靠施工協(xié)議》，約定由陳某某施工涉案工程�！稈炜渴┕�協(xié)議》約定，某建設工程公司將工程款支付到某建筑公司賬戶之后，再由該建筑公司支付給陳某某。施工過程中，因發(fā)生工資支付爭議，某建筑公司、陳某某、某建設工程公司簽訂《三方協(xié)議》約定各自在工資支付方面的權利義務，陳某某在該協(xié)議上落款為“某建筑公司的分包方”。工程竣工后，發(fā)生工程款支付爭議，陳某某以某建筑公司和某建設工程公司為被告，起訴要求二者支付工程款。某建筑公司抗辯稱，其與陳某某之間系掛靠關系，其僅出借資質并提供轉賬服務，無向陳某某支付工程款的義務。

裁判：法院經審理認為，實際施工人介入工程項目的階段，實際施工人對外履約的名義，轉包人與被掛靠人是否實際參與工程建設，是區(qū)別轉包與掛靠的重要因素。首先，本案中，涉案項目招投標行為發(fā)生在2015年，某建筑公司自己參與招投標承攬下涉案工程。在陳某某進場施工之前，某建筑公司已將涉案工程整體非法轉包給其他單位施工，且該建筑公司在一定程度上參與項目的建設與管理。其次，陳某某與該建筑公司簽訂《掛靠施工協(xié)議》的時間為2016年4月，在該建筑公司承攬涉案工程之后。再次，在某建設工程公司、某建筑公司、陳某某簽訂的《三方協(xié)議》中，陳某某在落款處注明自己系該建筑公司“分包方”。說明在施工合同履行中，陳某某并非以該建筑公司的名義對某建設工程公司進行履約，而是以自己名義履約。因此，陳某某與該建筑公司簽訂的協(xié)議雖名為“掛靠協(xié)議”，但二者之間實為工程轉包關系，應按照非法轉包關系確定二者之間的權利義務。最終按照轉包關系判令該建筑公司向陳某某支付相關工程款。

點評：轉包與掛靠，均是《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規(guī)明令禁止的行為，但二者法律后果不盡相同。被掛靠單位試圖以簽訂“掛靠協(xié)議”的方式，掩蓋非法轉包的事實的，免除不了按照轉包關系確定對實際施工人應承擔的相關民事責任。提醒廣大民營企業(yè)，守法經營、合法經營、誠信經營，以法取信、以信取譽、以譽取益，企業(yè)才能減少糾紛，健康發(fā)展。

2、用人單位逾期不為勞動者辦理解除勞動關系相關手續(xù)，給勞動者造成經濟損失的，應按以下原則處理：用人單位遲延為勞動者辦理解除勞動關系、轉移檔案等相關手續(xù)，致使勞動者無法領取失業(yè)金的，用人單位應當賠償勞動者相當于失業(yè)金的損失。用人單位拒不為勞動者辦理解除勞動關系、轉移檔案等相關手續(xù)，勞動者可以要求用人單位履行該義務；上述義務履行完畢前，用人單位應當賠償勞動者相當于失業(yè)金的損失。

案情：唐某與某商貿公司于2012年7月1日至2013年6月2日之間存在勞動關系。人力資源社會保障部門出具的失業(yè)登記通知單顯示：該公司直至2016年6月30日才為唐某辦理解聘備案手續(xù)，因逾期辦理該手續(xù)，導致唐某不享受失業(yè)保險金待遇。

裁判：法院經審理認為，某商貿公司雖提交《解除終止勞動合同人員登記表》主張其已于2013年9月30日為唐某辦理了相關解聘備案手續(xù)，不存在遲延辦理的事實，但該陳述與其另案中的陳述相矛盾，且該登記表未經社保部門審核，亦未送達給唐某，其效力不足以對抗唐某提交的由人力資源社會保障部門出具的失業(yè)登記通知單的證明效力。據此，法院認定該公司存在遲延為唐某辦理解除勞動關系、轉移檔案等相關手續(xù)的事實，并判決該公司賠償唐某以24個月失業(yè)金數額為基礎而衡量出的損失。

點評：失業(yè)保險金是勞動者在因失業(yè)而喪失經濟來源時，按法律規(guī)定的時限保障其基本生活需求的保險，是維護社會穩(wěn)定的必要措施，立法歷來對其特別重視。我國《社會保險法》第五十條、《勞動合同法》第五十條第一款對此均有明確規(guī)定。作為用人單位，一是應當遵守《社會保險法》、《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)的規(guī)定，依法履行法律法規(guī)賦予用人單位的法定義務。二是應加強證據意識，在與勞動者解除勞動合同時，應保留其已依法為勞動者辦理了解除勞動關系相關手續(xù)的證據，以防訴訟中因舉證不能而被判令承擔對己不利的后果。

3、根據合同相對性原則，開發(fā)商逾期交房是否系第三方原因導致，不影響其向購房者承擔逾期交房違約責任。

案情：2015年7月7日，李某某與某房地產開發(fā)公司簽訂了《商品房預售合同》，約定除因不可抗力的原因外，該公司應于2016 年5月31日前將符合交付條件的房屋交付給李某某，否則應承擔相應的逾期交房違約責任。該公司實際于2018年7月29日向李某某交付了涉案房屋，存在逾期交房行為，李某某向法院起訴，要求該公司支付逾期交房違約金。訴訟中，該公司提交相關證據，以此抗辯涉案項目延期交付是由于第三方違法占用土地所致，其無過錯，不應向購房者支付逾期交房違約金。

裁判：法院經審理認為，根據合同相對性原則，是否系第三方原因導致開發(fā)商延期交房，與開發(fā)商是否應對購房者承擔逾期交房違約金之間并無直接關聯(lián)性，對其該項抗辯不予支持，并判令其向李某某支付逾期交房違約金。

點評：本案中，開發(fā)商對自己違約責任的免除情形約定為“不可抗力”。不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。第三人占用等原因并非不可抗力。我國《合同法》第一百二十一條明確規(guī)定了因第三人原因違約的責任承擔問題，即：當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。據此，因第三人的原因導致開發(fā)商逾期向購房者交付房屋的，免除不了其應向購房者承擔的相應違約責任。提醒廣大民營企業(yè)，締約中，應對自己違約責任的免除情形予以明確約定，以防在訴訟中因于法無據、于約無據而導致敗訴。

4、保理業(yè)務的應收賬款債務人對《應收賬款債權轉讓通知書》予以確認的，應依約承擔付款義務。

案情：某貿易公司與某銀行簽訂《有追索權國內保理合同》，合同約定某銀行為某貿易公司提供人民幣伍仟萬元的保理預付款業(yè)務，保理類型為公開型有追索權保理，并約定利息等條款。同時，某貿易公司將其對某煤業(yè)公司的應收賬款人民幣伍仟捌佰萬元債權轉讓給某銀行。某貿易公司向某煤業(yè)公司發(fā)出《應收賬款債權轉讓通知書》，通知債權轉讓的事實，并通知某煤業(yè)公司直接向某銀行履行上述付款義務，某煤業(yè)公司收到通知書并出具回執(zhí)。某銀行其后在中國人民銀行征信中心動產權屬統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)辦理了相應的應收賬款債權轉讓登記。其后，某銀行按約向某貿易公司發(fā)放保理預付款5000萬元。因應收賬款到期后，某貿易公司與某煤業(yè)公司均不履行還款義務，某銀行訴至法院。某煤業(yè)公司抗辯，其與某貿易公司并未簽訂交易合同，不欠貿易公司款項。

裁判：法院經審理認為，某銀行與某貿易公司簽訂的《有追索權國內保理合同》系當事人真實意思表示，合法有效。某貿易公司向某煤業(yè)公司發(fā)出《應收賬款債權轉讓通知書》，通知債權轉讓事實，并通知某煤業(yè)公司直接向某銀行履行上述付款義務，某煤業(yè)公司對應收賬款數額及債權轉讓均無異議。因此，某銀行受讓了某貿易公司對某煤業(yè)公司的應收賬款債權，某銀行有權要求某煤業(yè)公司向其支付應收賬款債權5800萬元及逾期利息。某貿易公司與某煤業(yè)公司簽訂的協(xié)議系內部約定，不具有對外對抗某銀行訴請的效力。

點評：本案系保理合同糾紛典型案件。保理合同是指債權人與保理商之間簽訂的，約定將現在或將來的、基于債權人與債務人訂立的銷售商品等基礎合同所產生的應收賬款債權轉讓給保理商，由保理商向債權人提供融資、應收賬款催收、信用風險控制等服務的合同。本案中，某銀行是保理商，某貿易公司將其對某煤業(yè)公司的債權轉讓給某銀行，某煤業(yè)公司對《應收賬款債權轉讓通知書》予以確認后，該公司即為保理融資款的第一還款義務人。根據《有追索權國內保理合同》約定，當某銀行受讓的應收賬款不能按時足額收回時，某貿易公司應無條件足額償還某銀行支付的保理預付款并支付預付款利息等。鑒于《應收賬款債權轉讓通知書》具有確認債權轉讓及向保理商確認債權真實性、債權數額的法律效力，因此，企業(yè)務必謹慎對待。

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